池袋の弁護士浅野剛によるWeb法律相談

池袋の弁護士浅野剛が、身近な法律問題を仮想の法律相談形式でなるべくわかりやすく説明するブログです。

債務不履行に基づく損害賠償請求の要件の整理


今回のテーマは『債務不履行に基づく損害賠償請求の要件の整理』です。

 

損害賠償請求には大きく分けて次の2つがあります。
1 債務不履行に基づくもの(民法415条)
契約関係がある場合にその不履行を巡る賠償請求。レンタルショップでDVDを借りたが返さなかった、などの例が挙げられます。


2 不法行為に基づくもの(民法709条)
契約関係が無くても請求可能。交通事故が典型例です。

→詳しくは当ブログ『損害賠償請求で請求出来る損害の範囲とは。』参照。

 

今回は実務で問題となりやすい1債務不履行に基づく損害賠償請求の要件について、誤解しやすい点をまとめてみました。
いつもより少し学術的で難しい話になります。

 

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相談者: 先生! 私はDVDのレンタルショップ事業を営んでいるのですが、お客さんが借りたDVDを返してくれません。法的措置を検討しているので、損害賠償請求についてわかりやすく教えて下さい。

 

私:そのような事案では債務不履行に基づく損害賠償請求(民法415条)をまず検討すべきです。実体法(条文)上の要件は次のとおりです。


① 債務の存在
② 事実としての不履行
③ 債務者の帰責事由
④ 損害の発生
⑤ ②と④の因果関係


※中田裕康教授の『債権総論』第4版を参考にしていますが、他にも様々な整理がありえます。とりあえず本稿は上記の整理を前提にします。

 

相談者:①~⑤をすべて主張・立証すれば裁判で勝てるんですか?

 

私:そういうわけではありません。実体法上の要件は最終的に損害賠償請求権という法律効果が発生するための要件です。
原告が立証する責任を負うのは上記①~⑤の一部で残りは被告が立証責任を負います。これを要件事実と言います。この振り分けは『公平』と言う観点からなされます。

 

相談者:法律効果が発生するための要件と原告である私が実際に主張立証しなければいけない要件にズレがあるわけですね。それでは債務不履行に基づく損害賠償請求をするには、原告としてどのような事情を主張立証しなければいけないのですか?

 

私:まとめると次のようになります。
⑴ 債務の発生原因
⑵ ⑴の債務の不履行の要件事実
履行遅滞について

 ❶ 当該債務の履行に確定期限があること※確定期限のある本件の場合
 ❷ ❶の期限の経過
(❸ ❶の債務が❶の期限までに履行されなかったこと)
(❹ 反対債務の履行又はその提供(双務契約の場合))
履行不能について
 Ⅰ 履行が不能であること
不完全履行について
 壱 履行が不完全であること
 弐 追完が不能であること
⑶ 損害の発生及び額
⑷ ⑵と⑶の因果関係

 

相談者:履行遅滞とか履行不能とか不完全履行って何ですか?

 

私:債務不履行の形態について、履行遅滞履行不能不完全履行のどれに当たるのかを摘示するのが一般的です。履行期に遅れたら履行遅滞、何らかの事情で履行が出来なくなったら履行不能、履行が不完全であれば不完全履行です
※厳密にはこの3つに当てはまらないものもあるため、異なる分類も学説上は有力ですが本稿はこの三分類説に依拠していきます。
本件は履行遅滞なので履行遅滞のところを注目して下さい。

 

相談者:実体法上の要件③の債務者の帰責事由はどこにいったんですか?

 

私:③要件については、帰責事由の不存在が抗弁に回ります
契約によって既に給付する義務を負っている者の不履行ですから、帰責事由が無いというイレギュラーな事情については公平の観点から被告が立証責任を負います。

 

相談者:抗弁って何ですか?

 

私:今解説している⑴~⑷の要件事実が仮に立証されたとしてもその法律効果の発生を妨げる事実が立証されれば原告の請求は棄却される(被告が勝訴する)ことになります。
このような法律上の反論を抗弁と言います
本件では被告が帰責事由がない(落ち度がない)ことを主張立証することに成功すれば原告の請求は棄却されます。

 

相談者:❸で括弧がしてあるのは何ですか?

 

私:❸要件は実体法上の要件②債務の不履行のことですが、これが必要かについては争いがあります
そもそも、債務不履行に基づく損害賠償請求において、原告は債務の不履行について立証責任を負わない」という命題があります(大学等で教員から耳にタコができるくらい聞きます)。そうはいってもテキストを見ると債務の不履行も要件事実と書いてあるので大混乱を招くのですが、これは学説と実務が乖離していることから生じる誤解です。
この点、ほとんどの学者は履行不能不完全履行では債務の不能や不完全が要件事実になることとの均衡から❸要件が必要と考えますが、実務上は❸要件は不要と考えます。

 

相談者:何故でしょう?

 

私:債務の履行が『ない』ことの証明が困難であること。また、債務者は受領書の交付請求権(486条)を有しており、履行したことの立証は容易であることが理由です。
結局、原告は履行遅滞においては確定期限の合意とその到来さえ主張立証すればよく、被告はこの点を争いたければ自ら債務を履行したことを主張立証するしかないことになります。

 

相談者:❹は何ですか?

 

私:❹要件は学者の本によっては違法性と言われているものです。双務契約においては同時履行の抗弁権(533条)があるため、原告から原告が債務を履行した(=違法状態にある)ことを言わなければいけません。いわゆるせり上がりと言われる問題です。

 

相談者:履行が可能であることを要件に挙げる本を見たことがありますが、その要件はどういった位置づけになるのですか?

 

私:これも公平の観点から履行が不能であることが抗弁になると考えます。

 

相談者:最後にまとめてもらって良いですか?

 

私:つまり、期限の経過と債務の不履行が別概念で立証責任の所在も異なるということです。「債務不履行に基づく損害賠償請求において、原告は債務の不履行について立証責任を負わない」という命題を念頭にテキストを読むと混乱しますが、債務の不履行については立証責任を負わず、原告としては期限の合意のみを主張立証すれば良いことになります。
最終的に本件で原告が主張立証すべき要件は次のとおりです。
※ナンバリングはそのままにしています。
⑴ 債務の発生原因
⑵❶ 当該債務の履行に確定期限があること※確定期限のある本件の場合
 ❷ ❶の期限の経過
(❹ 反対債務の履行又はその提供(双務契約の場合))
⑶ 損害の発生及び額
⑷ ⑵と⑶の因果関係

 

相談者:本件では要件に該当する具体事実や必要な証拠はどうなりますか?

私:次のようになります。括弧内は必要な証拠の例です。
⑴ 賃貸借契約締結の事実(契約書)
⑵❶ DVDの返却日を○月○日と定めた事実(契約書・レシート控えなど)
 ❷ ○月○日の経過(明らかな事実であり証拠不要)
 ❹ DVDを貸付けた事実(伝票等)
⑶ 損害が△円(利用規約や料金表)
⑷ 上記損害がDVD返却滞納により生じたものであること(相手からの反論次第)

 

相談者:なるほど。よくわかりました。よく使う条文ですがきちんと整理すると奥が深いですね。

 

以上
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最近引っ越したんだけど敷金って返ってくるの?

今回のテーマは一般の方の賃貸住居についての“敷金返還請求”です。

 

近頃暖かくなってきて、春の訪れを感じますね。新生活をスタートさせるために引っ越す方も多いかと思います。

引っ越しといえば、管理会社によっては、退去時の原状回復義務の範囲について数多くの特約を設けることで、敷金を返してくれないことがあります。

一般の住居の敷金は家賃の1〜2か月分ですから、敷金返還請求について、訴訟までするのは難しいかと思いますので、この記事で解説していこうと思います。

なかなか難しい問題ですが、思いがけず高額の退去費用を請求をされたらご相談ください。

 

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相談者: 先生!実は先日引っ越したのですが、管理会社が大手だからか賃貸借契約書や賃貸住宅紛争防止条例に基づく説明書など沢山の書類にサインさせられて大変でした。ところで、原状回復の項目をよく読むと、経年劣化や通常損耗を含むとするクリーニング費用もこちらで負担することになっています。色々言われて敷金が返ってこなかったらと思うと不安です。

 

私:まずは民法の大原則から確認していきましょう。2020年施行の債権法改正で改正された箇所ですが、現状回復義務について、民法上は通常損耗(通常の使用によって生じた賃借物の損耗)や経年劣化は賃貸人(貸す人のこと。大家。)の負担となっています(改正民法621条)。

つまり、通常損耗等につき、当事者間で何も合意しなかった場合は民法により賃貸人負担となります。例えば5年前に借りた新築の建物を明け渡すときに、入居時の状態に回復しなければならないとすれば、賃貸人は建物を貸して賃料収入を得ておきながら、建物の返却を受けるときには建物はいつも新築同様というおかしな事態になってしまうからです(※大阪高判平成16.12.17(判時1894・19)も同趣旨のことを熱弁していますので興味のある方はご覧ください。)。

 

一方で、一定の厳格な条件の下、賃借人負担とする特約も有効とされていますので特約がある場合はその有効性を争うことになります。

 

相談者:仮に細かいことを契約書で定めていなかった場合に、何が通常損耗に当たるかというのはどうやって判断するんですか?

 

私:国交省のガイドライン東京都のガイドラインを参考にすることが多いです。これは多数の裁判例の集積に基づくもので、例えば、「テレビ、冷蔵庫等の後部壁面の黒ずみ」は賃貸人負担、「壁等のくぎ穴、ネジ穴」は賃借人負担など、かなり詳細に書かれており、参考になります。普通に読んでいても面白いのでリンクを貼っておきますね。

 

相談者:なるほど。特約がないとそういうことになるのですね。

一方で、今回は契約書に通常損耗等を含むクリーニング費用は賃借人の負担とする特約があるパターンです。正直、すごいスピードで契約書が読み上げられて、その場ですぐに署名したので、十分に特約の内容を理解していなかったのですが、署名した以上は負担しなければいけないのですよね?

 

私:特約の有効性について、最判平成17.12.16(判時1921・61)は「賃借建物の通常の使用に伴い生ずる損耗について賃借人が原状回復義務を負うためには,賃借人が補修費を負担することになる上記損耗の範囲につき,賃貸借契約書自体に具体的に明記されているか,賃貸人が口頭により説明し,賃借人がその旨を明確に認識して,それを合意の内容としたものと認められるなど,その旨の特約が明確に合意されていることが必要である。」と判示しています。

 

相談者:うーん。契約書等はしっかりしたものなので「具体的に明記」されていることは争えないかもですねぇ…。

 

私:合意の存在が認められたとしても最後の手段として、消費者契約法10条違反により特約が無効であると主張する手段が考えられます。

 

国交省や東京都のガイドラインによれば、特約の有効性は、次の①〜③により判断されるとありますので、この要件を満たしていない場合、その特約は消費者契約法で無効になる可能性があります。

 ①特約の必要性があり、暴利的でないなどの客観的理由が存在

 ②賃借人が特約により通常の原状回復義務を超えた修繕等の義務を負うことを認識していること

 ③賃借人が特約による義務負担の意思表示をしていること

 

相談者:う〜ん。契約書や重要事項説明書を見ると、通常損耗は大家負担であるという原則を明示しつつ、例外としてクリーニング費用がかかることが示されていますね。また、クリーニング費用についてもちょっと高い気がしますが、おおよその相場が示されています。

 

私:契約書や重要事項説明書を拝見すると、上記要件の②③は満たしてそうですね。暴利的でなければ争うのは難しいかもしれません。

 

相談者:実は引越しの際に、壁紙が少し破けたり、フローリングを凹ませたりしてしまったのが心配です。こういった費用はどうなるんですか?

 

私:このような修繕費は賃借人の故意過失によるものですから賃借人負担になります。ただし、その場合でも例えば不必要に壁紙を全て交換するようなことはできませんし、負担割合という物がありますから全額負担ということにはなかなかならないと思います。

 

相談者:負担割合って何ですか?

 

私:冒頭でお話ししたように、通常損耗は賃貸人負担が原則です。したがって、例えば新築で1年借りて出て行く場合、1年分の経年劣化分を差し引いた金額を負担することになります。あなたの場合でも契約書に負担割合の表がありますよね?1年だと85%ですのでこの割合を負担することになります。

 

相談者:なるほど…。最後にまとめるとどういうことになりますか?

 

私:あなたの場合、通常損耗は原則賃貸人負担です。ただし、通常損耗を含む部分についてもクリーニングの費用を負担することになります。この特約は現状有効そうに思えますが、クリーニング費用があまりにも高額であるならば争う余地が生じると思います。

壁紙やフローリングの傷はあなたが負担することになると思いますが、その場合、負担割合や修理箇所による制限が生じます。

ただし、自分で傷つけた物でないものは当然負担する義務はありません。入居時や退去時の立ち会いでしっかり確認し、不当な請求があれば争えるでしょう。

 

相談者:そういうことでしたらある程度納得できますね。もし揉めたらお願いします。

 

私:今回は大手の管理会社が相手ということで契約書なども作り込まれていましたが、小さな管理会社や個人の場合、借地借家法を無視した契約書であることも多く、そのような場合はかなりの部分が争えますのでご相談いただければと思います。

 

以上

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損害賠償請求で請求出来る損害の範囲とは。


今回のテーマは『損害賠償請求で請求できる損害の範囲』です。

 

損害賠償請求には大きく分けて次の2つがあります。

債務不履行に基づくもの(民法415条)
契約関係がある場合にその不履行を巡る賠償請求。期限までに商品が届かなかったから損害が出た、頼んだ物が不良品だった、などの例が挙げられます。

→詳しくは当ブログ『債務不履行に基づく損害賠償請求の要件の整理』参照。


不法行為に基づくもの(民法709条)
契約関係が無くても請求可能。交通事故が典型例です。

 

今回は法律相談で多いⅱ 不法行為に基づく損害賠償請求で、「これは請求できるの?」「あれはどうなの?」といった疑問にお答えします。

 

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相談者: 先生! の分譲マンションの上の部屋から漏水があり部屋中水浸しです。どうも下水管が破裂したみたいで部屋中汚水まみれで耐えられません。助けて下さい!

 

私:破裂したのが共用部分なのか、専有部分なのか、その原因は何なのかなどの問題があります。これはそもそも相手方に請求できるのかできないのかという問題であり、不法行為における責任論と呼ばれています。
これをクリアしないと請求は1円も認められません。

 

相談者:まあ請求は出来るとしましょう。今回聞きたいのは僕が持ってきたこの領収書の山を全て相手方に請求出来るかと言うことです。

 

私:おっしゃる問題は不法行為における損害論と言います。上記の責任論をクリアしたことを前提に、いったいどこまでの損害が認められるかという問題です。
ちなみに領収書の山を渡されても困るので、ちゃんとまとめて来て下さい。日付・金額・摘要は最低限記載して同種の損害ごとに日付順にまとめた上で、原本がどこにあるか分かるようにして下さい。領収書はとりあえずは写しで結構ですのでPDFやエクセルを上手く使うと良いと思います。

 

相談者:実はここにまとめたものがあります。せっかくですから基本的なところから伺いますが、そもそも「損害」って何ですか?

 

私:実務では加害行為があった場合と無かった場合の差額こそが損害とされています。
例えば交通事故でむち打ち(首が痛む状態)になったとしても、実際に減収が無ければ逸失利益について「損害」は認められません。

 

相談者:なるほど。ちょっと具体的な話に戻りますね。今回僕の部屋が上の階から漏れてきた汚水まみれになりました。そこで以下のような損害が出ていると思っています。先生の今の「損害」の説明からすればこれらは当然全て請求できますよね?

 

①業者によるクリーニング費用。
②汚水がかかったため取り替え可能な部分は全て新しい物に交換する費用。
③新しい物を調達し、搬入する費用。
④新しい物を調達するにあたって発生する私の人件費相当額。
⑤クリーニング業者などを選定するために喫茶店で妻と打合せをするのにかかった飲食代。
⑥クリーニング完了までのホテル代。
⑦汚水が母の形見の母の手作りの茶碗にかかった(代わりの無い物だとどうなる?)。
⑧弁護士費用全額。
⑨(仮に裁判するなら)裁判費用全額。
⑩慰謝料。

 

私:認められるであろうものもあれば難しいものもありますね…。

 

相談者:泣き寝入りですか!?だったら刑事告訴して下さい!!

 

私:まあまあ。順番に説明していきましょう。不法行為に基づく損害賠償請求が認められるには、不法行為と「損害」との間に因果関係が必要です。
判例民法416条を類推適用する立場ですが、実際は相当因果関係説によって判断されています。

 

相談者:相当因果関係説って何ですか?

 

私:事実的な因果関係があるもの全てについて賠償を認めるとその範囲が広すぎるため法的判断により損害の範囲を制限する立場です。これから説明するように、損害の類型ごとにある程度の相場はありますが、きわどいものに関しては、それを損害として認めることが「相当か」という裁判官の判断で決まります。判決では単に証拠が認められないとか、因果関係がないとか記載されます。

 

相談者:法律ってもっとカッチリしたものだと思っていました…。

 

私:とはいえ、請求出来るかについてある程度は相場が決まっています。これから損害の類型ごとに認められるかどうかの一般論を説明します。
 まず、損害には⑴人の身体に対するもの、⑴-2死亡した場合、⑵物に対するものがあります。

 

⑴人の身体に対するもの
▽治療費、入院費
合理的な範囲で認められる。

逸失利益
合理的な範囲で認められる。

▽慰謝料
「諸般の事情を考慮して裁判所が裁量によって算定する」。明確な基準が無いことが多く、類似事例であっても参考程度にしかならない。

 

⑴-2死亡した場合
▽死亡までの治療費・入院費
合理的な範囲で認められる。

逸失利益
死亡した場合、食費等がかからないという違いがありその分控除額が大きくなるが基本的には上記負傷の場合と変わらない。

▽慰謝料
上記負傷の場合と変わらない。

▽葬儀費用
生活水準に応じた範囲で認められる。

 

⑵物に対するもの
▽修理費用およびその間の代替的な措置のためにかかる費用
合理的な範囲で認められる。

▽修理不可能な場合
同程度の物を市場で購入する場合の価格が基準になる。

逸失利益
物自体から収益を上げられる場合であれば可能。ただし代替物がある場合は難しい。

▽慰謝料
家族同然のペットが死亡した等の特別の事情がある場合を除いて認められない。

 

⑶全てに共通するもの
▽弁護士費用
裁判においてのみ、請求額の1割程度が弁護士費用として認められている。任意交渉で相手に請求することはできない。

▽裁判費用
裁判において裁判所が認めれば一部について請求可能。近時の裁判例で裁判所が認めた以外の費用について改めて訴訟で請求可能かどうかが争われたものがあるが否定された。

 

相談者:何となく頭の中が整理されてきました。

 

私:具体的に本件では次のように整理できそうですね。

(a)請求できそうなもの
①業者によるクリーニング費用。
→合理的な範囲で可能でしょう。

⑥クリーニング完了までのホテル代。
→原因が汚水ですし、汚染された程度によりますが、認められる可能性が高いと思います。

⑧弁護士費用全額。
→一部について裁判で認められる可能性があります。

⑨(仮に裁判するなら)裁判費用全額。
→一部について裁判で認められる可能性があります。

 

(b)請求出来なさそうなもの
②汚水がかかったため取り替え可能な部分は全て新しい物に交換する費用。
→基本的にはクリーニング代までしか認められないでしょう。ただし、クリーニング不可又は性質上クリーニングによることが出来ない物については認められる可能性があります。

③新しい物を搬入する費用。
→基本的にはクリーニング代までしか認められないでしょう。ただし、クリーニング不可又は性質上クリーニングによることが出来ない物について特別の搬入費用がかかるのであればその分は認められる可能性があります。

④新しい物を調達するにあたって発生する私の人件費相当額。
→難しいです。

⑤クリーニング業者などを選定するために喫茶店で妻と打合せをするのにかかった飲食代。
→因果関係が否定されると思います。

⑦汚水が母の形見の母の手作りの茶碗にかかった。代わりの無い物だとどうなる?
→基本的にはクリーニング代までしか認められないでしょう。口に触れる茶碗という性質を考慮し、クリーニングできないと考えた場合、同等の物品の市場価格での賠償ということになります。

⑩慰謝料
→今回は物に対する被害しか無いため原則請求出来ません。母の形見の茶碗については議論があり得るところかと思いますがその金額がいくらなのか等難しい問題があります。

 

相談者:わかりやすいですね。わざわざありがとうございました。

 

以上。
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【2021/1/20改訂】離婚したいのに相手が遠方に居住している場合ってどうやって裁判するの?

今回のテーマは『相手方居住地が遠隔地の場合の離婚手続』です。

 

離婚事件の基本的な管轄裁判所は相手方居住地の裁判所です。
それでは、相手方が沖縄に単身赴任している場合、期日の度に沖縄旅行をしなければいけないのでしょうか?
もしそうであれば、このご時世ですから新型コロナウイルスが怖いですし、交通費の負担も重くなってきます。

 

今回はこのような問題についてまとめつつ、対応も検討しています。

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相談者: 先生!私は専業主夫なのですが妻が仕事人間で離婚を考えています。ところで、私は今子どもと東京に住んでいますが、妻は来年から沖縄に単身赴任予定です。離婚の裁判ってどんな流れでどこでやるんですか?

 

私:まず、離婚の裁判の流れについて整理していきましょう。離婚をはじめとする家事事件の場合、まずは話し合えということで、調停を経なければ訴訟できません。
離婚事件については他に財産分与、親権、婚姻費用、養育費などの附帯処分の申立てが可能です。
ここまではこれまでのブログでも何度か解説してきたので専門用語だけ簡単に解説します。

 

調停:調停委員を介した話し合い。証拠や法律はそこまで重視されない。

審判:裁判官が主導して判断を下す点は訴訟と同じだが原則非公開で職権探知主義が適用されるため訴訟よりも裁判官の介入の度合いが強い。
財産分与:婚姻期間中に築いた財産の半分を請求するもの。
親権:子どもの親権者を決めるもの。
婚姻費用:離婚までの配偶者と子どもの生活費の請求。
養育費:離婚後の子どもの生活費の請求。

 

また、不貞などの場合は別途慰謝料請求訴訟をすることが考えられます。
まとめると以下のようになります。

 

※下記の図につき2021/1/20に改訂しました。

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離婚手続きの概要図。筆者作成。

 
 離婚という基本メニューがあって、附帯処分(財産分与、親権、婚姻費用、養育費)がオプションメニューになるイメージです。※オプションメニューのみの注文も可。
 慰謝料請求はそれだけでやる場合は地方裁判所に提訴しますが、離婚訴訟とまとめて行う場合は家庭裁判所で行えます。 

 図の見方ですが、色分けされている箇所は別個の手続きです

 ただし、縦軸の”訴訟”では全てが同じ色になっていることからも分かるように、離婚訴訟という一つの手続きで全てが審理可能です。

 また、複数の調停を同時に申し立てた場合、同じ裁判所で、同じ期日に審理されます。

 

 ※豆知識

 ちなみに、婚費や養育費の請求には調停前置主義(家事事件手続法257条1項)の適用がありません。最終的に審判で判断されるため、「訴えを提起しようとするもの」(同条)に該当しないからです。

 すると、調停を前置させず、いきなり審判を申立てた方が早いように思えますが、特段の事情が無い限り、裁判所は職権で調停に付してきます(同法247条1項)ので普通は①調停、②審判の流れになります。

 

相談者:私の場合、離婚自体、親権、養育費(婚姻費用)、財産分与あたりが問題になりそうです。慰謝料は関係ないですね。審判と訴訟って裁判官が主導して判断を下すという点では共通していると思いますが、附帯処分(養育費や親権など)ではどういうすみ分けになっているんですか?

 

私:表の通り、離婚自体を争うためには①離婚調停→②離婚裁判となります。
離婚訴訟は家庭裁判所で行う人事訴訟なのですが、離婚訴訟では附帯処分(財産分与、親権、婚姻費用、養育費)に加えて、本来地方裁判所で行う慰謝料請求まで全てまとめて審理できるという特徴があります。よって、この場合、附帯処分について「訴訟」になります。
逆に、既に離婚済み等の事情により附帯処分の中で、親権や財産分与、養育費についてのみ争われる場合は「審判」になります。

 

相談者:なるほど。離婚事件の全体像はわかりました。それで本題ですが、妻が沖縄に単身赴任する場合、どこの裁判所で審理するのですか?

 

私:どこの裁判所で審理するか、という問題のことを管轄と言います。離婚事件の管轄をまとめると次のようになります。

 

家事調停相手方の住所地の家庭裁判所又は当事者が合意で定める家庭裁判所
家事審判
・婚費の審判:夫又は妻の住所地
・財産分与の審判:夫又は妻の住所地
・子の監護に関する処分の審判:子の住所地
人事訴訟(離婚訴訟):原告又は被告の普通裁判籍を有する地を管轄する家庭裁判所

 

相談者:ちょっと複雑になってきました!結論だけお願いします

 

私:はい。離婚事件の場合、まずは婚姻費用の分担請求調停を先行して申立てるのがセオリーです。そうすると、来年にあなたの配偶者が単身赴任された場合、相手方の住所地の裁判所である沖縄の那覇家裁が管轄になります。

 

相談者:事前に管轄の合意ができないんですか?

 

私:相手にはデメリットしかないので応じてくれないでしょう。

 

相談者:毎回先生と沖縄に行くのは楽しそうですがお金が心配です。何か方法はありませんか?

 

私:単身赴任される前に申立てれば東京家裁で審理できます


単身赴任後は相手の居住地の那覇家裁に申立てるしかありませんが、婚費調停の場合、私に依頼すれば私の所属する池袋の法律事務所で電話会議ができ、出頭の必要はありません。審判になった場合も同様です。

 

本人訴訟の場合、最寄りの裁判所がテレビ会議システムに対応していればこれを利用することも考えられます(普及率は意外と低いようです。また弁護士が付いている場合はテレビ会議の利用はできません。)。
 

相談者:離婚自体についての管轄はどうなりますか?離婚調停の管轄は那覇家裁だけですが、離婚訴訟については私の居住地の裁判所にも管轄がありますよね?

 

私:那覇家裁に離婚調停を申立てることになります。
私も調停を飛ばしていきなり訴訟を提起したことがありますが、裁判所の基本的な態度として、配偶者が長期間行方不明等の特殊な事情が無い限り調停を前置しないでいきなり訴訟することは許されません。
そうすると、結局那覇家裁で離婚調停です。

 

もう一つの方法としては、配偶者が単身赴任する前に東京家裁に離婚調停を申立てる方法が考えられます。そうすると婚費と離婚自体(+附帯処分)の2つの調停が同時に審理されることになります。
その場合でも婚費の審理を先行させるのが通常ですから大きな問題は生じません
ただし、実際は離婚について和解がまとまれば婚費の協議をしなくて済むため、調停委員がまとめて審理しようとしてくることが多く、多少長引くので日程的に余裕があれば婚費だけ先行させる方が望ましいです。

 

相談者:那覇家裁で離婚調停の場合、電話会議でいいんですよね?

 

私:法令上、離婚調停が成立する場合には婚費の場合と異なり、調停の最終回のみ当事者の出席が必須です。しかし、実務上は調停に代わる審判という手続をとることで遠隔地の当事者の出席無しで離婚を成立させます。

滅多に使わないので上記概要図からは省きましたが『審判離婚』という形態です。


逆に離婚調停が不成立になった場合は、離婚訴訟になりますが、あなたの最寄りの東京家裁に管轄が生じるため、東京家裁に訴訟提起可能です。

 

相談者:色々複雑だったので最後にまとめて下さい。

 

私:結局、当事者の出席が求められるのは調停だけです。そして、本件では①単身赴任前に全て申立てるか、②電話会議の活用で概ね対応可能です。いずれにしても弁護士に依頼することをお勧めします。

 

相談者:わかりやすいですね!

 

以上
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財産開示手続でお金が取り戻せるかも

今回のテーマは『改正民事執行法における財産開示手続』です。

 

先日、財産開示手続に出頭しなかった者が書類送検されたことがニュースになりました。以下引用。

 

「裁判所から財産開示手続きを受けたのに出頭しなかったとして、神奈川県警松田署は20日、民事執行法違反(陳述等拒絶)の疑いで、開成町介護士の男性(34)を書類送検した。署が警察庁に確認したところ、同法改正後、同様の検挙は全国で初めてという。

 書類送検容疑は、財産開示事件の債務者として横浜地裁小田原支部から8月14日開廷の期日への呼び出しを受けたが、正当な理由なく出頭しなかった、としている。署によると、男性介護士は容疑を認め、「無視していれば諦めると思った」などと話している。」(https://news.yahoo.co.jp/articles/fecc0868a057f86dd8079f820ae5d0cdb8b08910

ヤフーニュース参照)



これは、財産開示手続に出頭しなかった債務者に6月以下の懲役又は50万円以下の罰金が科される可能性が高いと言うことです。

 

つまり、裁判における敗訴者は任意にお金を払わないと刑罰を受け、前科者となる可能性があるということが明らかになったため、対個人事業主などの事実上回収が難しかった案件についても回収できる可能性が上がりました

 

今回は財産開示手続のポイントについて解説していきます。

 

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相談者: 先生!飲食店を経営している友人にどうしてもと頼まれて500万円を貸しましたが返ってこないということで先生に訴訟をお願いしました。無事全額認容判決が頂けましたが、それでもお金を払ってもらえません。
何か良い方法は無いでしょうか?

 

私:判決をもらっても相手が大人しく払ってくれるとは限りません。その場合はご自身で相手の財産を調査して強制執行を申立てる必要があります。
財産の種類ごとのメリット・デメリットをまとまると次のようになります。詳しくは当ブログ「民事執行法改正で債権回収はどう変わる?」をご参照下さい。結論としては給与が差し押さえられるならそれが一番良いです。

 

預金:お金が引き出されていて空っぽの可能性が高い。
不動産:競売には担保金が必要な上に時間もかかり大変。
自動車などの動産:手間の割に大した値段が付かない。
株などの有価証券:調査することが難しい。
給与:手続が簡単で確実性が高い。ただし、転職されるリスクがある。また、原則として手取りの4分の1までしか差押できないので事案によっては回収に時間がかかる。

 

相談者:相手の人は個人事業主なので給与の差押は難しいですね。財産も詳しくは分かりません。

 

私:その場合、民事執行法財産開示手続を利用することが考えられます。これは、相手に裁判所に来てもらって、所有している財産を開示してもらう手続です。

 

相談者:実際に裁判所に来なかったり、嘘をつくという可能性はないのですか?

 

私:正当な理由無く、裁判所に出頭しなかったり、虚偽の陳述をした場合は6か月以下の懲役又は50万円以下の罰金が科されます。これは前科になるので相当なプレッシャーだと思います。

 

相談者:財産開示手続の申立までの流れについて教えて下さい。

 

私:まず、管轄は債務者の普通裁判籍が専属管轄ですので、相手の住所地の裁判所でおこなうことになります。
相手が申立書を受領しない場合は住所地などの現地調査の上で公示送達となります。公示送達がそもそも可能かについて、従前は否定説が有力でしたが、今回の法改正により公示送達も認められる事になりました。
(※公示送達:住所や居所が不明の場合に裁判所の掲示板に貼り出す方法で書面の送達を行う方法。送達が行われたことを相手方が知る機会が事実上無いため最後の手段として行われます。)
申立てにおいて重要なのは不奏功要件の充足が認められるかです。

 

相談者:不奏功要件って何ですか?

 

私:財産開示手続は債務者にとっても大きな負担ですので、債権者(申立人)にとって、知りうる財産についてやれるべき事はやったけれども債権が回収できないという場合でないとできないということになっています。
この、知りうる財産についてやれるべき事はやったということを不奏功要件と言い、決定権者である裁判所書記官に認めてもらわなければ財産開示手続が始まりません。

 

相談者:具体的にはどうすればいいのですか?

 

私:これについては、様々な本に色々書いてあるのを参照したり、他の弁護士から実際に経験したお話しを伺うなどしましたが、結局のところ、東京地裁立川支部で配布された資料の次の基準がおおよその目安になるのかなと思っています。
これによれば、以下の通りの調査が最低限必要になります。

 

不動産:住所地や本店支店所在地の登記簿
債権:勤務先・取引先の調査
動産:調査の結果不明であれば調査結果報告書
その他の財産:本案訴訟の尋問調書等

 

相談者:財産開示手続の費用はどうなっていますか?

 

私:裁判所への手数料が8,000円(印紙2,000円、郵券6,000円)です。※自分でやる場合はきちんとお調べ下さい。
 弁護士費用ですが、訴訟からご依頼頂いている方は着手金5万円、成功報酬5万円。財産開示のみをご依頼の方は着手金10万円、成功報酬5万円です。
※全て税別。成功報酬は何らかの財産の開示があった場合に発生します。

 

相談者:探偵に財産調査を頼むよりは裁判所の手続で財産を調べる方が良さそうですね。よろしくお願いします。

 

以上
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警察に捕まった際に知っておくべき事


今回のテーマは『警察に捕まった際に知っておくべき事』です。

刑事事件の被疑者となってしまった場合、警察などの捜査機関に対してどのようなスタンスで臨むべきなのでしょうか。
警察があえてそのような方針で捜査を行うため、弁護士のアドバイスを受ける時点で既に手遅れとなっているケースが散見されます。
必ずしも自分が悪いことをしていなくても逮捕されたり取り調べを受けたりすることはありえますので、今回の記事を参考に最低限の知識を身につけ、自分の身は自分で守りましょう。

 

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相談者: 先生! 息子が詐欺で逮捕されました。詳しい事情は分からないので本人から聞いて欲しいのですが、今後の流れやこちらが採るべき対応について教えて下さい

 

私:はい。刑事事件の大まかな流れは以下の表のようになります。

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相談者:そもそも①の逮捕というのは何なんですか?ニュースでも似たような事案で逮捕されていたり、されていなかったりしますよね?

 

私:逮捕というのは簡単に言えば警察署の留置所に閉じ込められることを言います。


まず、逮捕の法律上の要件(法律で定められた逮捕できる条件)について見ていきましょう。
刑事訴訟法199条1項には「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」が要求されています。要するに「何となく怪しいな。逃げられたら嫌だから逮捕しよう。」というのは認められていなくて、もう少し具体的な証拠が求められると言うことです。
さらに、同条2項において、「逮捕の必要」が要求されていますが、これは「被疑者が逃亡するおそれ」と「被疑者が罪証を隠滅するおそれ」を言います(刑事訴訟規則143条の3)。

逃亡するおそれ」について住所不定、独身、持ち家無し、非正規雇用、外国人などの場合、逃亡のおそれが高いとされ、逮捕される可能性が上がります。反対に有名芸能人、政治家、一流企業勤めで妻子有りなどの場合は逃げようがないので逮捕される可能性が下がります。
罪証を隠滅するおそれ」について、共犯者がいる場合や反社絡みの事件では証拠隠滅のおそれが高いとされ、逮捕される可能性が上がります。反対に、突発的事件で被疑者と被害者に面識が無く、必要な証拠が既に揃っているような場合は証拠隠滅しようが無いので逮捕される可能性が下がります。

 

相談者:息子の場合は何で逮捕されたんですか?

 

私:警察は上記の事情を総合考慮して逮捕するかを決めます。逮捕状自体は裁判所に請求すればすぐ出るため逮捕の要件を充足しているかの審査に晒されることが無い結果、逮捕されるかの基準は必ずしも明確で無いところがあります。その結果、否認していると逮捕・勾留されやすいなどという要件とは無関係のおかしな事態が生じています。

 

相談者:否認ってなんですか?

 

私:犯罪の成立を争うことです。わざとやったわけでは無いとか、正当防衛だから無罪、心神喪失だから無罪などという主張をする場合です。全て認めている事件は⑤裁判が1~2回で終わりますが、否認していると簡単な事案でも1年以上かかります。勾留されたままだといつまでたっても拘置所等から出てこられず、自白を誘引する人質司法として問題視されています。

 

相談者:①逮捕された後はどうなるのですか?

 

私:表の②送検手続になります。逮捕された場合、警察は被疑者の身柄を48時間以内に検察に送る必要があります。
検察は取り調べの上、引き続き被疑者の身柄を確保したいのであれば被疑者を受け取ってから24時間以内に③勾留請求をします。そこまでの必要は無いと判断した場合、身柄を釈放し、以後は在宅事件として進行することになります。
③勾留されると④起訴までの間の最大20日間、引き続き警察署の留置施設に閉じ込められます。

 

相談者:ちょっと脱線してしまいますが、「被疑者」って何のことですか?ニュースだと「被告」って言ってますよね?

 

私:上の表で④起訴以前を被疑者④起訴以降を被告人と呼びます。ニュースでは被告人を省略して被告と呼びますが法律の試験では民事事件と混同しているとされ、大減点されてしまいます。
東京だと被疑者は警察署の留置施設、被告人は東京拘置所に収容されることが多いです。
ちなみに、いきなり逮捕されると本人から連絡が無い限りどこに収容されたか分からないので警察署に片っ端から電話をかけることになります。

 

相談者:在宅事件って何ですか?

 

私:被疑者や被告人の身柄を拘束したまま進める事件身柄事件と言います。逮捕されないとか勾留されない、又は④起訴後に保釈が認められた場合は家に帰ることができるので在宅事件と呼ばれます。

 

相談者:息子はいつ留置施設から出てこられるのですか?

 

私:逮捕後の③勾留がされなければそこで出てこられます。
その次のタイミングとしては④起訴がされない=不起訴として事件終了する場合です。
その次のタイミングは④起訴後の保釈です。

 

相談者:何とか息子が出てこられるようにしていただけないですか?

 

私:被害者がいれば示談を早期にまとめることが重要です。
また、検察官や裁判所に対する働きかけも事案によっては有効です。
④起訴後の保釈は比較的認められる可能性が高いです。
いずれも弁護士で無いとスムーズに動けないので弁護士を早期に付ける必要があります。
しかし、どんなに手を尽くしても⑤裁判終了まで出てこられない可能性もあることはご留意下さい。

 

相談者:取り調べの受け方などについて何か気をつけることはありますか?

 

私:刑事訴訟法の構造として、④起訴までは捜査機関の捜査・取り調べが優先されます。したがって、上記の身柄解放も比較的認められにくいです。
しかし、④起訴後は対等な当事者関係に立つため、捜査は原則行われません。


したがって、④起訴までの被疑者段階においては、否認するのであれば完全黙秘、認めるにしても最小限の事実しか話さないことが重要です。
反省の意思を示そうとして警察官に何でもかんでも打ち明けた結果、余罪がすべて立件されてしまったり、検察や裁判官の心証がかえって悪化するということはよくあるミスです。
裁判においては捜査に協力的、という事情は重要度の低い一般情状でありほとんど量刑に影響しませんし、余罪の捜査が増えるほど罪証隠滅のおそれが高まり、身柄拘束が長引くことになります。


そこで、自白事件でも否認事件でもとにかく全て完全黙秘するのが良いのではないかという見解もあります。
しかし、表だって警察などの捜査機関と対立した場合、有形無形の様々な嫌がらせを受けるため、完全黙秘にも無視できないデメリットはあります。そもそも警察官の取り調べはかなり過酷ですので完全黙秘を貫くのは容易なことではありません。


したがって、基本的なスタンスは捜査の積極的な協力まではしない、ということで良いと思います。

 

相談者:結局、先生にお願いしたら何をしてもらえるのでしょう?

 

私:被疑者段階では事件の見通しや捜査対応についてのアドバイス、示談交渉や身柄解放が主な仕事になります。
被告人段階ではこれに加えて尋問や最終弁論などの裁判の進行も行います。
刑事事件は民事と異なり、一つ一つの手続について弁護士自ら足を運ぶ必要があり、時間的コストがかかる結果、弁護士費用もそれなりに高額になりますが、人生を左右する場面ですので是非ご依頼を検討して頂ければと思います。

 

以上
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取得時効で領土拡大していったら日本全土がマイホームに!?

今回のテーマは『取得時効』です。

 

取得時効は法学部1年生で習う基本論点ですが、簡単そうに見えて自主占有という概念がなかなか難しく、また面白いため今回取り上げることにしました。

 

仮に不法占拠者に取得時効が認められるとした場合、(刑法を無視すれば)戦国武将の如く実力による取得時効を進めていって日本全土を手中に収めることが出来てしまうのでは?という仮説を検討していきます。

 

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相談者: 先生!別荘を建てようと思って郊外に先に土地を買ったのですが、最近怪しげな人達が不法占拠していることを知りました。民法には所有権の取得時効という制度がありますよね?私の土地は奪われてしまうのでしょうか?

 

私:結論から言えば大丈夫です。不法占拠では不動産について取得時効は認められないというのが一般的な考えです。

 

相談者:結論だけ聞いても不安なので、そもそも取得時効は何かという点から説明して下さい

 

私:はい。取得時効とは、動産や不動産を一定期間占有していた場合にその占有を尊重して占有者に所有権を認めてしまうという制度です。

 

ちなみに占有というのは事実上の支配関係が及んでいる状態を言います。所有というのは観念上の権利が及んでいる状態を言います。占有というのは目に見えるけれども所有というのは目に見えないと言う点でこれらは対極的な概念と言えます。

 

本来、所有と占有が分離した場合は所有が優先されます。例えばあなたがスマホを落として誰かが拾ったとしてもあなたは拾った人に対してスマホを返してと言えますよね?
これは所有権という観念上の権利があるからこそ言える主張なのです。

 

取得時効というのは、この【所有と占有が分離した場合は所有が優先】という大原則の例外で、長期間占有が継続している場合にその事実状態を尊重しましょうという理由から現実の占有の方に観念上の所有を合わせてしまうというある意味過激な規定となっています。

 

時効を主張しようとする者が主張立証責任を負う具体的な要件は、以下の通りです。
・長期取得時効の場合
①(所有の意思に基づく)ある時点における占有
②①から20年経過時における占有
③時効の援用

・短期取得時効の場合
①(所有の意思に基づく)ある時点における占有
②①から10年経過時における占有
③時効の援用
④①の時点で自己の所有と信じるにつき善意無過失

 

相談者:なるほど。それで本件だとどの要件が問題になるのですか?

 

私:まず、占有は平穏かつ公然と行われなければなりませんから、戦国武将のように実力行使で不法占拠するということは認められません。
ただ、誰もいない間にこっそりと占有を開始したと言うことであれば平穏公然による占有でないとは言えないでしょう。
本件で検討すべきは占有に所有の意思が認められるかという点です。

 

相談者:所有の意思って何ですか?

 

私:所有者がすることができるのと同様の排他的支配を事実上行おうとする意思と言われます。
要するに、①物を買った人は、購入後は自分の所有物のように使ったり貸したり売ったりしますよね?一方で、②物を借りたに過ぎない人はあくまでも所有者が他にいることを前提にその物を使用収益します。

①を自主占有②を他主占有と呼び、②他主占有をどれだけ長期間継続しても時効取得は出来ないのです。
仮に他主占有でも時効取得可能だとした場合、長期間アパートを借りたら所有権を得るということになってしまいますがこれがおかしいことは分かりますよね。

 

相談者:なるほど。それで私の件ですが、不法占拠者に自主占有は認められるのですか?

 

私:まず、通説は動産(※不動産で無い物。スマホなど。)については、盗人に自主占有が認められるとしています。すなわち時効取得されてしまいます。
この考え方からすれば、不法占拠者も盗人のようなものですから、自主占有が認められるようにも思えます。


しかし、近時、阪高において、借りた人がどれだけ長期間占有しても取得時効が成立しないのに不法占拠者に取得時効を認めるのは不均衡であるとしてこれを否定した裁判例があります。

おそらく、不動産は動産よりも高価であり、真の権利者保護の必要が高いことから判断が分かれたのだと思います。

 

裁判所は、不動産の自主占有の有無について登記の移転を求めたか、及び固定資産税を納付していたかの2点を重要な考慮要素にしています。
例えば、普通に土地を購入したつもりで固定資産税を払ってきたが実は売主に所有権が無かった、などというケースでは正当な占有権原が無いという意味では不法占拠ですが自主占有は認められるでしょう。
逆に今回のケースのようによく分からない人達がいきなり占拠したとしても自主占有は認められないのです。

 

相談者:下級審の裁判例とはいえ近時の大阪高裁の判決ということであればそれなりに先例性のありそうな判決ですね。
なるほど一安心です。

 

私:とはいえ、このままでは別荘を建てられませんから明け渡し訴訟は必要でしょう。また、このような事案では不法占拠者をきちんと追い払うために民事保全も必須ですから弁護士に依頼された方が良いと思います。

 

以上
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